Чому «тендерну» Методологію неможливо прийняти як обов’язковий для виконання НПА

Текст: експерт «Ліги антитрасту» Євген Дудник, керівник напрямку з питань державної допомоги «ADS Legal Group»

В Міністерстві розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства завершується розроблення проекту Методології щодо особливостей здійснення закупівель у сфері будівництва автомобільних доріг, на яке  в 2020 році заплановано рекордні 113 млрд грн.

Розроблення Міністерством таких документів стало можливим після внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), які набрали чинності з 19.04.2020. А розроблення Методології було ініційовано Укравтодором.

На засіданнях Робочої групи, створеної Мінекономіки, представники державних органів, Укравтодору, громадськості та учасників ринку обговорили найрізноманітніші аспекти Методології, які стосувалися кваліфікаційних критеріїв, критеріїв оцінки тендерних пропозицій, аномально низьких цін тощо.

Але є одне принципове питання, яке на сьогодні ще залишається без відповіді: чи має Методологія бути обов’язковою для застосування?

На глибоке переконання керівництва Укравтодору, наповнення Методології імперативними нормами, а також наступна її реєстрація в Міністерстві юстиції як нормативно-правового акту автоматично забезпечить якісне виконання підрядниками будівельних та ремонтних робіт на дорогах України, а також унеможливить зловживання учасниками торгів наданим їм правом оскаржувати дорожні тендери.

Чому це насправді не так, вже неодноразово пояснювалося профільними експертами на сторінках мас-медіа. Сьогодні ж хотілося б зупинитися саме на питанні, чому прийняття Методології як обов’язкового для виконання нормативно-правового акту є неможливим.

Якщо припустити, що Методологію буде прийнято у форматі обов’язкового до використання документу, то вона стане нормативно-правовим актом, яким будуть встановлені особливості здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства (будівництво автомобільних доріг) і встановлюватиме чіткі права та обов’язки для осіб, яких вона стосується (замовники та учасники).

Тобто закладені у Методологію методичні рекомендації та поради замовникам, спрямовані на застосування замовниками найкращої практики здійснення закупівель, перетворяться на жорсткі та негнучкі інструкції, безумовне застосування яких замовниками сформує особливу практику здійснення закупівель у дорожній сфері та може мати наслідком неможливість участі у торгах низки учасників ринку.

Саме тут виникає протиріччя з Законом, відповідно до якого існує дві обов’язкові умови для встановлення особливостей здійснення процедур закупівлі:

по-перше, це можливо лише для вузького кола товарів і послуг, а саме: спектру послуг з підготовки фахівців; товарів і послуг, закупівля яких здійснюється відповідно до програм Глобального фонду для боротьби із СНІДом, туберкульозом та малярією в Україні; послуг енергосервісу;

по-друге, особливості закупівель мають встановлюватися окремим законом. Не наказом Уповноваженого органу (незалежно від того, чи юстований він), не постановою Уряду, а законом.

Очевидно, що закупівлі у сфері дорожнього господарства (будівництво автомобільних доріг) не входять до зазначеного переліку, а Методологія – не є законом.

Прийняття Міністерством Методології у форматі обов’язкового для виконання документу також виходить за межі повноважень Мінекономіки як Уповноваженого органу, передбачених пунктом 18 частини 1 статті 9 Закону, згідно з яким до функцій Міністерства належить розроблення спільно з іншими органами методологій щодо особливостей здійснення закупівель у різних сферах та їх оприлюднення на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу.

Адже за своєю природою, методичні та методологічні документи не є обов’язковими для виконання та носять виключно рекомендаційний характер. Будь-які спроби надання методичному документу обов’язкового характеру призведуть до конфлікту з нормами Закону, описаного вище.

Враховуючи зазначені обставини, питання щодо того, чи ризикне Міністерство юстиції здійснити державну реєстрацію такого нормативно-правового акту, також залишається відкритим.

Прийняття Методології у форматі обов’язкового для виконання документу не лише суперечитиме положенням Закону, а й не узгоджується з багаторічною світовою практикою та міжнародним досвідом, згідно з якими методичні та методологічні документи не носять обов’язкового характеру.

До прикладу, у Настановах для практиків щодо публічних закупівель, виданих Європейською Комісією, зазначено:

«Цей документ містить вказівки щодо того, як уникнути помилок, які часто зустрічаються в публічних закупівлях […].

Він покликаний сприяти виконанню оперативних програм та заохочувати належну практику. Він не є юридично обов’язковим, але має на меті забезпечити загальні рекомендації та відображати передовий досвід.

Концепції, ідеї та рішення, запропоновані в Настановах, не протирічать національному законодавству та мають застосовуватися з урахуванням національної законодавчої бази».

 Підсумовуючи, можна з упевненістю стверджувати, що у разі отримання статусу обов’язкового документу, Методологія опиниться під загрозою судового оскарження з ймовірним зупинення її дії та подальшим скасуванням.

Судова практика вже містить низку прикладів, коли суди повністю або частково скасовували підзаконні нормативно-правові акти через відсутність у їх розробника та видавця повноважень на регулювання таких відносин.

Ще один аспект, про який слід пам’ятати, вимагаючи прийняття будь-якого нормативного-правового акту або рішення органу державної влади, які (як проект Методології, у разі її обов’язковості) мають потенційний вплив на конкуренцію, є необхідність їх попереднього погодження з Антимонопольним комітетом України.

Застосування ж Методології, у разі надання їй обов’язкового статусу, матиме наслідком встановлення особливостей порядку здійснення процедур закупівлі, не передбачених Законом, які можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на торгах.

До того ж, через специфічність ринку дорожньо-будівельних та ремонтних робіт, практично весь попит на якому формується саме за рахунок тендерів, замовникам у яких виступає держава, такі обмеження конкуренції можуть призвести і до підвищення рівня концентрації на відповідному ринку.

Тож, розраховувати у такому разі на погодження проекту акту від Антимонопольного комітету, не варто.

На останок варто додати, що оминути у цьому питанні АМКУ також не вдасться. Адже ігнорування антимонопольного законодавства при прийнятті нормативно-правового акту, який призвів або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, може бути кваліфіковано органами Комітету як антиконкурентні дії органів влади.

Згідно з законом України «Про захист економічної конкуренції», вчинення антиконкурентних дій органів влади забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Євген Дудник, керівник напрямку з питань державної допомоги «ADS Legal Group», експерт «Ліги антитрасту»